WSTĘP

"Niniejsze opracowanie jest efektem pracy trzech ośrodków naukowych - Uniwersytetu Jagiellońskiego, Uniwersytetu Łódzkiego oraz Uniwersytetu Wrocławskiego - w ramach wspólnego projektu badawczego pt. "Ekonomiczna analiza prawa", finansowanego ze środków budżetowych na naukę w latach 2004 - 06. Niektóre z zawartych w nim publikacji prezentowano na podsumowującym realizację projektu międzynarodowym seminarium "Economic Analysis in Legal Applications", które odbyło się w październiku 2006 r. w Krakowie. Prezentowane teksty dotyczą przede wszystkim zastosowań metody ekonomicznej w analizie konkretnych rozwiązań prawnych i instytucjonalnych, ale także kwestii ogólniejszych, dotyczących samych podstaw tej metody. Tekst Jerzego Stelmacha pt. Spór o ekonomiczną analizę prawa porusza problematykę dotyczącą tradycji ekonomicznego myślenia o prawie, przedstawiając główne zarzuty formułowane pod jej adresem, jak i kwestie sporne w traktowaniu prawa jako faktu ekonomicznego. Instrumentalizacja jako założenie ekonomicznej analizy prawa Andrzeja Batora ma również charakter ogólny, wprowadzający do dalszych rozważań. Autor omawia specyfikę sposobu pojmowania prawa w analizach ekonomiczno-prawnych, jego instrumentalizację oraz wpływ, jaki to podejście wywiera na naukę prawa. Law and Economics jako teoria polityki prawa autorstwa Włodzimierza Gromskiego to propozycja spojrzenia na koncepcje składające się na ruch Law and Economics jako na teorię polityki prawa. Autor wykazuje, że założenia, na jakich opiera się analiza ekonomiczna, wyznaczają cele i dają racje dla określonych wymogów polityki prawa. Tekst Jacka Kaczora pt. Law and Economics a liberalny porządek prawny jest próbą zestawienia wizji liberalnego porządku prawnego z wizją ekonomiczną. Analizując poszczególne kategorie i założenia ruchu Law and Economic, autor omawia jego źródła i umiejscowienie na tle innych szkół ekonomicznych i polityczno- prawnych. Bartosz Brożek w Ekonomicznej analizie prawa karnego oraz Wojciech Załuski w Schemacie ekonomicznego ujęcia prawa własności intelektualnej przedstawiają zastosowanie metody ekonomicznej w analizie konkretnych gałęzi prawa. W pierwszym wypadku autor podejmuje próbę oceny ekonomicznego uzasadnienia prawa karnego oraz wskazuje na napięcia pomiędzy efektywnością i sprawiedliwością obecne w tej gałęzi prawa. W drugim tekście autor pokazuje, że metoda ekonomiczna pozwala sformułować dwa całkowicie przeciwstawne argumenty w kontekście analizy prawa własności intelektualnej: argument ze "stymulowania twórczości", uzasadniający poszerzenie zakresu ochrony twórców informacji, i argument z "niedogodności monopolu", uzasadniający ograniczenie tego zakresu. Wspólny tekst Mariusza Goleckiego i Bartosza Wojciechowskiego pt. Ekonomiczna analiza stosowania prawa wspólnotowego to szczegółowe omówienie skutków ekonomicznego podejścia do kwestii stosowania prawa wspólnotowego przez państwa członkowskie na przykładzie orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz polskiego orzecznictwa sądowego. Autorzy wskazują tu na fenomen multicentryczności prawa wspólnotowego. W artykule Sędziowie w procesie reformowania prawa Tomasz Stawecki analizuje rolę sędziów i sądów w systemie prawa. Tekst Marty Soniewickiej Instytucjonalne problemy walki z ubóstwem porusza kwestię zastosowania ekonomicznej analizy w prawie publicznym. Autorka rozważa problem budowania państwa i wskazuje na ograniczony zakres zastosowania analiz ekonomicznych w procesie optymalizacji instytucji państwowych, jak również na trudności związane z próbą tworzenia uniwersalnych modeli organizacji. Mamy nadzieję, że ten zbiór artykułów - wraz z innymi efektami naszej dwuletniej pracy nad projektem "Ekonomiczna analiza prawa" - stanie się istotnym przyczynkiem do rozwoju polskiej refleksji filozoficzno-prawnej w tej dziedzinie."

Jerzy Stelmach

"Spór o ekonomiczną analizę prawa

1. [Myślenie ekonomiczne w filozofii i teorii prawa]
Na wstępie chciałbym wykazać, że zainteresowanie prawników badaniami ekonomicznymi nie było związane wyłącznie z faktem powstania w latach 70. XX w. chicagowskiej szkoły Law and Economics. Z interpretacjami prawa w kategoriach ekonomicznych mamy do czynienia już znacznie wcześniej, m.in. w jurysprudencji rzymskiej, w marksistowskiej teorii prawa, amerykańskim realizmie prawnym i socjologicznej jurysprudencji, w pewnych odmianach hermeneutyki i argumentacji prawniczej, a nawet w koncepcji Dworkina, ujmującego prawo jako zbiór reguł i standardów, no i oczywiście w chicagowskiej szkole Law and Economics, której zresztą filozoficzne i metodologiczne podstawy zostały zbudowane znacznie wcześniej, już w latach 50. i 60. XX w., przez m.in. Coase'a, Alchiana oraz Calabresiego.
To właśnie rozwój instytucji ekonomicznych w starożytnym Rzymie był przyczyną rozwoju zarówno poszczególnych gałęzi prawa, zwłaszcza prawa prywatnego, jak i nauki prawa (jurysprudencji). Wpływ ekonomii na myślenie jurystów rzymskich jest szczególnie widoczny w prawie rzeczowym oraz obligacyjnym. Nie zapominajmy, że w tym samym czasie ukształtowały się podstawy dla jeszcze innej - zdeterminowanej przez ekonomię - gałęzi prawa, a mianowicie prawa finansowego (już wówczas wypracowano takie ekonomiczno-prawne kategorie pojęciowe jak podatek, cło czy skarb państwa) .
Ekonomia miała szczególną pozycję i znaczenie w marksistowskiej nauce prawa. Była ona obok filozofii (materializmu dialektycznego) drugą nauką podstawową. Prawo jest, jak podkreśla Paszukanis, produktem konkretnej formy prawnej, która z kolei jest realnym odbiciem stosunków produkcji oraz stosunków wymiany. Prawo daje się więc wprost sprowadzić (zredukować) do kategorii ekonomicznych faktów. Zdaniem przedstawicieli realizmu prawniczego prawo istnieje przede wszystkim jako empiryczny fakt (psychologiczny, socjologiczny lub ekonomiczny). To rzeczywiste prawo - prawo w działaniu (law in action) - daje się, na co zwracali uwagę zwłaszcza przedstawiciele amerykańskiego realizmu prawnego, przeciwstawić prawu czysto formalnemu - prawu w księgach (law in books). Badaniem tego właśnie prawa ma się zająć nauka prawa (jurysprudencja). W szczególności ma ona stworzyć, oparty m.in. na analizie ekonomicznej, system przewidywań na temat tego, co uczynią w określonych sytuacjach sądy (sędziowie). Zresztą już w 1897 r. prekursor amerykańskiego realizmu prawnego Holmes pisał: "dla racjonalnej nauki prawa staranny (sumienny) interpretator może być człowiekiem teraźniejszości, ale człowiek przyszłości to statystyk i mistrz ekonomii" . Również w założeniach socjologicznej jurysprudencji (inżynierii społecznej) Pounda można znaleźć idee ekonomiczne. Mam na myśli np. jego pogląd na temat zaspokajania pragnień przy równoczesnej minimalizacji groźby powstania konfliktu i strat. Przypomnę jeszcze, że już w 1947 r. sędzia Hand posłużył się charakterystyczną dla późniejszej szkoły ekonomicznej analizy argumentacją, stwierdzając, że zaniedbanie jest brakiem przedsięwzięcia środków uzasadnionych kalkulacją kosztów .
Budowana na podstawach fenomenologii hermeneutyka prawnicza również dopuszcza możliwość odwoływania się w interpretacji prawniczej do założeń (ustaleń) ekonomicznych. Konkretne prawo jest produktem złożonego procesu, w którym norma ustawowa jest tylko jednym ze stopni "urzeczywistnienia prawa" (Rechtsverwirkichung). W procesie tym mogą się również pojawić "ekonomiczne determinanty", które odgrywają istotną rolę zarówno w ukształtowaniu się określonej tradycji interpretacyjnej, jak i konkretnego prawniczego przedrozumienia (Vorverständnis). A przecież te właśnie czynniki formują ostatecznie proces rozumienia (a co za tym idzie, sposób przeprowadzenia wykładni oraz zastosowania prawa - Rechtsapplikation) . Konkretne, historyczne prawo powstaje jako rezultat procesu, który Kaufmann określa mianem Rechtsfindung, polegającego na wzajemnym zbliżaniu (asymilacji) życiowych - również ekonomicznych - stanów rzeczy (Lebenssachverhalt) i norm. Analiza ekonomiczna bywa stosunkowo często wykorzystywana we współczesnych teoriach argumentacji. Dotyczy to zarówno topiczno-retorycznych, jak i proceduralnych odmian tych teorii7. W teoretycznym dyskursie prawniczym możemy stosować metody ekonomiczne w zasadzie bez żadnych ograniczeń, jeśli tylko ich użycie jest uzasadnione typem interpretowanego przypadku. Z pewnymi ograniczeniami spotykamy się natomiast w przypadku dyskursu praktycznego, w którym uprzednio dokonane ustalenia faktyczne (również te ekonomiczne) odgrywają wprawdzie znaczącą rolę, ale nie zawsze muszą przesądzać o ostatecznym rozstrzygnięciu. Uczestnicy praktycznego dyskursu prawniczego, chcąc nie chcąc, muszą więc w pewnych przypadkach sięgać po argumenty ekonomiczne, by móc dokonać właściwych (słusznych) normatywnych rozstrzygnięć. W dyskursie prawniczym można korzystać z wielu rodzajów argumentów ekonomicznych. Ich katalog stale może być uzupełniany i modyfikowany. To, jakim argumentem i dlaczego posłużymy się w praktycznym dyskursie prawniczym będzie zależeć od charakteru interpretowanego przypadku, pewnej uprzednio już wykształconej tradycji interpretacyjnej, wreszcie od przyzwyczajeń i wykształcenia uczestnika dyskursu. Nie można równocześnie zapominać, że praktyczny dyskurs prawniczy (podobnie jak każdy inny dyskurs szczegółowy) ma określoną strukturę, i że argumenty ekonomiczne muszą dać się w strukturę tego dyskursu wpisać. Stąd m.in. możliwy podział argumentów ekonomicznych na ogólne (uniwersalne/niewyspecjalizowane) oraz szczegółowe (powiązane z wyspecjalizowanymi obszarami refleksji prawniczej). Istnieje również dość liczna grupa argumentów (topik) prawniczych, które wprawdzie nie są z samej swej istoty charakteru ekonomicznego, lecz którym taki sens stosunkowo łatwo jest nadać w praktycznym dyskursie prawniczym.
W pewnym sensie granicznym przypadkiem wydaje się koncepcja Dworkina. Jego zdaniem reguły prawne nie wyczerpują sensu pojęcia prawa. Obok reguł obowiązującego prawa istnieją również szeroko rozumiane zasady (standardy), w ramach których można jeszcze wyróżnić bardziej wąsko rozumiane zasady (principles - zasady prawne w ścisłym tego słowa znaczeniu) oraz tzw. wymogi polityki prawnej (policies). Pierwsze z nich, czyli zasady, przestrzegane są z powodów zasadniczych, dlatego że wynika to z ogólnych wymogów moralności (sprawiedliwości lub po prostu uczciwości). Nieco inaczej rzecz się ma z wymogami polityki prawnej, które stanowią rodzaj normy (standardu) wyznaczającej możliwe do osiągnięcia cele, którymi zwykle są postępy w zakresie jakiegoś ekonomicznego, politycznego czy społecznego aspektu życia pewnej zbiorowości. Zasady (standardy), inaczej niż reguły obowiązującego prawa, mogą być w ważny sposób spełnione tylko w pewnym stopniu. Poprzez owe wymogi polityki prawnej, prawo (interpretacja prawnicza) pozostaje w oczywisty sposób otwarte na myślenie ekonomiczne. Do samej jednak szkoły ekonomicznej analizy prawa Dworkin odnosi się w jednoznacznie krytyczny sposób. Uważa w szczególności, że sędzia, uzasadniając orzeczenia, w trudnych sprawach odwołuje się bardziej do "instynktownego poczucia wartości", niż do, opartej na zasadzie efektywnego podziału dóbr, ekonomicznej analizy. Dopiero w tym miejscu możemy przywołać wzmiankowaną na wstępie tego punktu szkołę ekonomicznej analizy prawa, pamiętając jednak o poczynionych wcześniej uwagach na temat innych szkół, w których była już mowa o ekonomicznych aspektach istnienia i badania prawa. Bardziej wyspecjalizowany postulat dotyczący ekonomicznych badań nad prawem pojawił się ostatecznie w amerykańskiej nauce z końcem lat 50. ubiegłego wieku. Rezultatem prowadzonych wówczas badań były trzy, dziś uznawane za klasyczne, artykuły: Coase'a The Problem of Social Cost (1960), Calabresiego Some Thoughts on Risk-Distribution and Law of Torts (1961) i Alchiana Some Economics of Property Right (1965). Chicagowska szkoła Law and Economics ostatecznie ukonstytuowała się w latach 70. Stało się to przede wszystkim za sprawą opublikowanego w roku 1972 dzieła Posnera Economic Anaysis of Law, uznawanego z czasem przez ogromną większość zwolenników ekonomicznej analizy w prawie za fundamentalne. Nośność postulatu stosowania metod ekonomicznych w interpretacji prawniczej spowodowała znaczący wzrost zainteresowania ekonomią prawa - najpierw w samych Stanach Zjednoczonych, później również w innych krajach."