3.4. Tworzenie, łączenie, dzielenie i znoszenie miast na prawach powiatu oraz ustalanie ich granic

Tryb i zasady tworzenia, łączenia, dzielenia i znoszenia miast na prawach powiatu oraz ustalania ich granic określa Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Do kompetencji Rady Ministrów należy także ustalenie i zmiana nazwy miast na prawach powiatu oraz siedziby ich władz. Rozporządzenie regulujące powyższe kwestie może być wydane także na wniosek zainteresowanej rady miasta na prawach powiatu. Wydanie rozporządzenia wymaga zasięgnięcia przez ministra właściwego do spraw administracji publicznej opinii zainteresowanych rad: powiatu i miasta na prawach powiatu, przy czym opinie te muszą być poprzedzone przeprowadzeniem przez właściwe rady konsultacji z mieszkańcami zainteresowanych samorządów. Obowiązek przeprowadzenia konsultacji z mieszkańcami wynika także z art. 5 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, który stanowi, że każda zmiana granic społeczności lokalnej wymaga uprzedniego przeprowadzenia konsultacji z zainteresowaną społecznością, możliwie w drodze referendum, jeśli ustawa na to zezwala. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego: "Mieszkańcy gminy lub powiatu mają prawo wypowiedzieć w referendum swoje zdanie na temat projektowanych zmian granic tych jednostek. To prawo, choć niełatwo je wyinterpretować z przepisów o referendach lokalnych, wynika z art. 170 Konstytucji"
Minister właściwy do spraw administracji publicznej może wystąpić także o opinie zainteresowanych rad gmin; w tym przypadku nie jest konieczne przeprowadzenie konsultacji z mieszkańcami gminy. Niewyrażenie opinii w terminie 3 miesięcy (licząc od dnia otrzymania wystąpienia o opinię) uznaje się za spełnienie wymogu uzyskania opinii. Ustawa nie precyzuje, czy jest to domniemanie opinii pozytywnej, czy negatywnej, w świetle czego przyjąć należy, że treść opinii nie ma żadnego znaczenia. W konsekwencji warto zastanowić się nad zmianą przepisów nakazujących opiniowanie przez organy samorządu terytorialnego wydania rozporządzenia określającego tryb i zasady tworzenia, łączenia, dzielenia i znoszenia powiatów (miast na prawach powiatu) poprzez wprowadzenie takich regulacji prawnych, które uczynią stanowisko lokalnych wspólnot samorządowych wiążącym. Tak też przyjął w postanowieniu z dnia 16 grudnia 2003 r. TK stwierdzając, że zasięgnięcie opinii organu stanowiącego zainteresowanej jednostki samorządu terytorialnego jest obligatoryjne, jednak ani rada miasta na prawach powiatu nie jest zobowiązana do przedstawienia takiej opinii (w myśl art. 3a ust. 3 u.s.p.), ani Rada Ministrów nie ma obowiązku przychylenia się do merytorycznej treści takiej opinii. Tak skonstruowany mechanizm tworzenia łączenia, dzielenia i znoszenia powiatów nie pozostawia wątpliwości, że choć rada miasta na prawach powiatu może brać udział w tymże procesie, to jednak samo rozstrzygnięcie leży na mocy wyraźnego postanowienia ustawy w wyłącznej kompetencji, czyli w zakresie działania Rady Ministrów, a nie poszczególnych organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego.
Ustawa o samorządzie powiatowym konkretyzuje sposób, w jaki ustala się granice powiatu. W art. 3 ust. 3 przyjęto, że następuje to poprzez wskazanie gmin wchodzących w skład powiatu. Ponadto zmiana granic powiatu mus być dokonywana w sposób zapewniający powiatowi terytorium możliwie jednorodne ze względu na układ osadniczy i przestrzenny, uwzględniający więzi społeczne, gospodarcze i kulturowe oraz zapewniający zdolność wykonywania zadań publicznych. W ustawie brak natomiast przepisu konkretyzującego zasady ustalania granic miasta na prawach powiatu. Wiadomo jedynie, że są to miasta, które 31 grudnia 1998 r. liczyły więcej niż 100 000 mieszkańców, a także miasta, które z tym dniem przestały być siedzibami wojewodów, chyba że na wniosek właściwej rady miejskiej odstąpiono od nadania miastu praw powiatu, oraz te, którym nadano status miasta na prawach powiatu przy dokonywaniu pierwszego podziału administracyjnego kraju na powiaty. W przepisach ustawy o samorządzie powiatowym nie został wprowadzony obowiązek wykazania przy ustaleniu granicy miasta na prawach powiatu, że jednostka ta posiada zdolność wykonywania zadań publicznych. Konieczność taka wynika natomiast z art. 15 ust. 2 Konstytucji RP nakazującego przy tworzeniu zasadniczego podziału terytorialnego uwzględniać więzi społeczne, gospodarcze i kulturowe oraz zdolność do wykonywania zadań publicznych przez poszczególne jednostki samorządu terytorialnego. Przepisy rozdziału 9 ustawy o samorządzie powiatowym w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 maja 2001 r. przewidywały, że utworzenie miasta na prawach powiatu może nastąpić, jeżeli miasto to ma niezbędną infrastrukturę do wykonywania zadań powiatowych, a nadanie tego prawa nie ograniczy wspólnotom samorządowym, wchodzącym w skład dotychczasowego powiatu, dostępu do usług publicznych o charakterze powiatowym. Podobnie, odstąpienie od utworzenia miasta na prawach powiatu mogło nastąpić jedynie wówczas, gdy nadanie tego prawa mogłoby ograniczyć wspólnotom samorządowym, wchodzącym w skład dotychczasowego powiatu, dostęp do usług publicznych o charakterze powiatowym. Trybunał Konstytucyjny przyjął, że obowiązek, aby przy tworzeniu powiatów w drodze rozporządzenia dążyć do tego, by powiat obejmował obszar możliwie jednorodny ze względu na układ osadniczy i przestrzenny oraz więzi społeczne i gospodarcze, zapewniające zdolność wykonywania zadań publicznych, nie ma charakteru bezwzględnego. Polega on jedynie na tym, by w istniejących warunkach, na przykład charakteryzujących się dezintegracją, jeśli chodzi o jeden lub więcej ze wskazanych wyżej rodzajów związków łączących sąsiadujące gminy i miasta, uwzględnić wskazane kryteria w możliwie najwyższym stopniu, doprowadzając do najlepszego rozwiązania w istniejącym stanie faktycznym. Powyższa reguła ma odniesienie także do miast na prawach powiatu.
W przypadku połączenia miasta na prawach powiatu z powiatem mającym siedzibę władz w tym mieście lub utworzeniem powiatu, w którego skład wejdzie dotychczasowe miasto na prawach powiatu, powstaje jeden powiat ziemski, zaś prawa powiatu posiadane przez miasto na prawach powiatu wygasają z dniem połączenia. Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 16 grudnia 2003 r. zwrócił uwagę, że specyfika połączenia miasta na prawach powiatu z powiatem ziemskim polega m.in, na modyfikacji dotychczasowych kompetencji wskazanych jednostek samorządu terytorialnego, bez zmiany granic gminy miejskiej. Z dniem połączenia organy przestają jedynie wykonywać powierzone im do tej pory zadania wynikające z ustawy o samorządzie powiatowym.
Jeśli wniosek lub pozytywna opinia rady powiatu w sprawie połączenia z powiatem grodzkim uzyska akceptację w toku konsultacji, wówczas Rada Ministrów ma obowiązek dokonać tego połączenia lub utworzenia powiatu w drodze rozporządzenia. Powyższa sytuacja traktowana jest w doktrynie jako pozytywny wyjątek polegający na przekazaniu zainteresowanym radom wiążącej decyzji o połączeniu.